Ülkemizde genellikle forex ve viop(vadeli işlem ve opsiyon piyasası) olarak bilinen kaldıraçlı işlemler Sermaye Piyasası Kanunu’nun da 2011 yılında yapılan değişiklik ile yasal bir zemine kavuşturulmuştur. Yasal değişiklik sonrası SPK tarafından yayımlanan 27.08.2011 tarihli Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri ve Bu İşlemleri Gerçekleştirebilecek Kurumlara İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ ile yasal değişikliğin çerçeveleri belirlenmiştir.
Yasal değişiklik öncesi merdivenaltı ve merkezi olmayan kuruluşlarca istismar edilen bu piyasa, gelen yasal düzenleme ile beraber sertifikalı ve SPK denetimindeki merkezi kuruluşlara geçmiştir. Daha sonra belli başlı diğer değişikliklerle mevzuatta ve uygulamada oluşan pürüzlerin giderilmesi amaçlanmıştır. Bu değişikliklerden en önemlileri:
- 2017 yılında yapılan kaldıraç ve teminat oranları değişikliğidir. Bu değişiklik ile beraber 1:100 olan maksimum kaldıraç oranları 1:10 şeklinde, teminat başlangıç miktarı ise minimum 50.000 TL olarak belirlenmiştir. Bu değişiklik ile teminat oranlarındaki artış sonucu forex firmalarının müşteri kitlesi oldukça azalmış ve firmalar küçük müşterileri teminat oranı çok düşük olan VİOP’a yönlendirmişlerdir.
- 2018 yılında ortaya çıkan küresel finans krizleri sebebiyle Türk Lirası içeren önemli döviz birimlerinin kaldıraç oranları 1:1 şeklinde SPK kararıyla sabitlenmiştir.
Yukarıda belirtilen 2017 yılındaki değişikliğin sebebi olarak bu piyasalarda işlem yapan yatırımcı/müşterilerin yüksek zararlarını giderilmesi ve yeni zararların önüne geçilmesi gösterilmektedir. Ancak her piyasada olduğu gibi burada da firmalar ve yatırımcı/müşteriler arasındaki uyuşmazlıklar artmakta ve genellikle müşteriler bu durumdan zarar görmektedirler. Ortaya çıkan zararları önlemek için bazı tedbirlerin öncelikle alınması gerekmektedir. Bu sebeple;
- SPK tarafından onaylı olmayan merdivenaltı kuruluşları aracı kuruluş olarak kullanılmaması, zararın tazmini için hukuki süreçte karşı tarafta bir muhatap bulabilmek açısından çok önemli bir husustur.
- Forex ve VİOP gibi piyasalarda makro ve mikro ekonomik teorik bilgilerle yapılan temel analizin yanı sıra bu bilgileri teknik analize dökebilecek tecrübeye sahip olmak gerekir.
- Aracı kuruluş ile yapılan sözleşmenin niteliğini ve içeriğinin bilinmesi hukuki süreçte azami önem taşımaktadır.
- Kaldıraçlı piyasaların kaldıraç sebebiyle iyi getiri sağladığı gibi zararında o derece katlanacağının bilincinde olunmalıdır.
- Yetkili kuruluşun yapacağınız işlemlere karşı verdiği bilgilerin kesinlik arzetmediğini ve doğrulanmaya muhtaç bilgiler olduğu unutulmamalıdır.
Yukarıda belirtilen önlemlerin alınmasına rağmen kişilerin kendi kusurlarından kaynaklanmayan zararların ortaya çıkması halinde gerekli hukuki sürecin en iyi şekilde işletilmesi gerekmektedir. Bunun için aşağıda belli başlı önemli hukuki soruların cevaplanması ile yetinilecektir.
a-) Hangi tür zararların tazmini mümkündür?
Hangi zararlarımızı tazminini isteyebileceğimizin cevabı oluşan zararda kusurun kime ait olduğuna göre belirlenebilecektir. Kuruluşların yükümlü olduğu bilgilendirmelerin yapılmaması, kuruluşlardan kaynaklanan teknolojik hatalar, müşteri tarafından gönderilen işlem emrinin yanlış veya eksik uygulanması, müşterinin riskler hakkında özellikle bir risk raporu ile bilgilendirilmemesi gibi nedenlerden kaynaklanan zararların tazmini mümkün görünmektedir. Tüm bu işlemlerin kusur durumunun belirlenmesi ise ancak uzman bilirkişilerce araştırmasının yapılması ile mümkündür.
b-) Zararın tazmini için nereye başvurulması gerekir?
Sözleşmenin tarafı aracı kuruluşa başvurulması sonrasında zararın tazmin edilmemesi halinde gerekli denetimlerin yapılabilmesi için SPK’ya başvurulabilecektir. SPK’ya başvuru zararın direkt olarak giderilmesi için yeterli olmamakla beraber bu denetim raporunun mahkemede delil mahiyetinde kullanılabilmesi için önem teşkil etmektedir.
c-) Açılacak olan davada hangi mahkeme görevlidir?
Bu işlemleri yaparken zarara uğrayanlar gerekli hukuki işlemleri başlatmadıklarından bu çeşitlilikte davalar az olmaklar birlikte Yargıtay tarafından verilen çelişkili emsal kararlar bulunmaktadır. Hukuk Genel Kurulu’nun 2019 yılında vermiş olduğu karar da ise bu davalarda hem sözleşmenin içeriğine hem de tarafların sıfatlarına göre bir değerlendirme yapılması gerektiği ortaya konulmuştur. Buna göre: taraflar sözleşmeyi açıkça ticari bir sözleşme olarak akdediyorlar ise görevli mahkeme Asliye Ticaret Mahkemesi olacaktır. Ancak sözleşmenin bir tarafı tacir değil ve sözleşme de ticari bir sözleşme değil ise Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunu’na göre aracı kuruluşun bir finans kuruluşu ve sözleşmenin de bankacılık sözleşmesi niteliğinde olduğundan buna dayanarak yapılan işlemlerde tüketici işlemi olarak değerlendirildiğinden görevli mahkemenin Tüketici Mahkemesi olduğu sonucuna ulaşılacaktır.
d-) Davanın hangi mahkemede görüleceği neden önemlidir?
Açılacak olan davanın tüketici mahkemelerinde görülmesi halinde tüketicilere ilişkin hükümler uygulanacaktır. Bu sebeple sözleşmenin düzenlenmesinden yaptığınız ve zarara uğradığınız işlemdeki kusur oranının belirlenmesine kadar birçok unsur değişiklik gösterecektir. Davanın ticaret mahkemelerinde görülmesi ise tazmin edilecek zararlar çemberini daraltacaktır. Özellikle her iki tarafında tacir olması ve işin ticari bir iş olması halinde yatırımcı/müşterinin basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğü bu tür davalarda özellikle dikkate alınacaktır. Yapılan işlemlerin tacir sıfatı ile yapılması uğranılan zararlardaki öngörülebilirlik halini daha da önemli hale getirecektir. Kaldıraçlı işlemlerin görüşüldüğü TBMM komisyonlarında bu işlemleri yapan tacirler için hukukçular “basiretlinin de basiretlisi” şeklinde tarif etmektedirler.
Belirtmek gerekir ki bu tür dava ve işlemler hukuki bilginin yanı sıra bu piyasalar hakkında teknik bir bilgi gerekmektedir. Bu sebeple geri dönülemez zararlara yol açmamak için teknik ve hukuki bilgiye haiz kişilerden danışmanlık almanız azami derecede önemlidir.
